【我們為什麼挑選這篇文章】

柯建銘自訴馬英九洩漏國防以外機密罪,台北地院判決無罪,引起軒然大波。法官在判決書中,用來說明無罪的「已經洩漏的秘密不算秘密」理由,也被網友爭相嘲諷。(責任編輯:蔡沛宇)

擷取自中央社

文/ 劉家丞

柯建銘自訴馬英九洩漏國防以外機密罪,台北地院判決無罪,引起軒然大波。法官在判決書中,用來說明無罪的「已經洩漏的秘密不算秘密」理由,也被網友爭相嘲諷。

然而,許多人都沒有注意到,經北院宣判無罪的這件案子,只不過是馬英九被控訴「洩密罪」的其中一起審判。且法官認定馬英九無罪的理由,毋寧指出自訴人柯建銘其實並沒有針對馬英九真正有可能成立犯罪的行為,進行控訴

馬英九的案子其實有兩件

針對同樣都是控訴自己「教唆洩密」的訴訟,馬英九正面臨著「柯建銘提出的自訴」;以及由「檢察官提起的公訴」,這是兩件不同的案子。

由判決書說明這兩案不應該裁定合併審理的理由中,可以看出法院明確將柯建銘自訴一案中,馬英九涉嫌犯罪行為限定在「教唆黃世銘再次洩密給馬英九自己」的行為上;而與檢察官公訴一案中的行為是有所差異的(詳後述)。

進而我們可以說:「柯建銘自訴案」無罪,並不代表「檢察官公訴案」同樣也是無罪;但必須強調的是,就算「檢察官公訴案」馬英九被判有罪,也只是非常輕微的犯罪,緩刑的機會非常高,想看到馬英九坐牢的人不用太過於期待。

到底兩個案子差別在哪裡?

首先,柯建銘提出自訴時,他試圖證明馬英九犯罪的行為是:「馬英九在黃世銘主動前來報告(這個行為被認定成立洩密罪)後,打電話要求黃世銘隔天再來報告一次」的這個行為。

相較於此,檢察官提出公訴時,所認定馬英九確實犯罪的行為則是:「馬英九要求黃世銘,對在場的羅智強與江宜樺,再次報告案情」的行為。

雖然在外觀上這兩個行為好像差異不大,都是馬英九要求黃世銘報告案情;然而,當具體適用在刑法洩密罪時,這兩個行為其實有著非常不同的內涵,也導致「柯建銘自訴案」中馬英九被判無罪的結果。

柯建銘對於犯罪行為的選擇是有問題的

如果我們簡單從刑法洩密罪的角度來看,柯建銘選擇的行為可以這樣描述:「馬英九要求已經將秘密洩漏的黃世銘,對於已經知道秘密的馬英九本人再一次進行說明」

從犯罪成立的面相來看,「秘密被洩露」這個法益侵害結果,並不會因為黃世銘再一次向(已經知道該秘密的)馬英九說明,而再次受到侵害。

舉個例子來說,你殺死別人後,別人的生命不會因為你多戳了幾刀而再次受到侵害。也因此,承辦「柯建銘自訴案」的法官才會認為:「已經洩漏的秘密,並不會成為洩密罪的保護客體(其實這句話省略了太多的前提與說理)」。進而,認為馬英九不會構成洩密罪的教唆犯。

這一點也從判決書中可以獲得證實,法官清楚說明了「已洩漏之秘密不為秘密」這句話,只針對「洩密對象是重複收受秘密」的情況。除非第一次洩密的對象已經是公眾外,對於其他不應知悉秘密者進行洩密時,仍應成立犯罪。也因此,法官並不是如同外界盛傳,誤解了秘密的本質;反而是契合刑法洩密罪的要件,做出了非常適當的解釋。

另外,柯建銘其實還有說馬英九要求黃世銘洩漏第一次報告時所沒有的資訊,這就很有可能是教唆洩密的犯罪行為,不過法官認為柯建銘提出的證據不足,因此同樣判決無罪。

那檢察官選擇的行為呢?

相對於此,檢察官所挑選的行為,透過刑法洩密罪的角度,可以這樣描述:「已經知道秘密的馬英九,要求洩漏秘密給自己的人,也就是黃世銘,將同樣的秘密進一步洩漏給原本不知情的江宜樺與羅智強」

就這一個行為來看,「秘密被洩露」這個法益侵害結果,因為馬英九的要求,而進一步讓更多人知情,因此,在法律的評價上,也有著完全不同的效果。雖然感覺上,被洩漏的秘密是內容沒有任何差異;但洩密這種犯罪的性質,本來就是會隨著洩漏對象的改變,而產生更多或更少的法益侵害。

以結論來說,檢察官公訴中所挑選的行為,還是有機會讓馬英九成立犯罪的。

困難的刑法判斷

由上面的說明中,可以發現刑法對於「行為的選擇」是相當講究的,這是因為刑法既然是控制國家刑罰權發動的樞紐,自然對於犯罪是否成立,必須抱持著格外謹慎的態度。所以才會產生如同今天這種,感覺沒什麼差異的兩個案子,卻可能出現完全不同結論的情況。

延伸閱讀:
史上最會惹官司的總統!馬英九8年任內被告發300案,多少人等著他被關
法院判決書教唆洩密罪證確鑿,地檢署還不動馬英九?
馬英九不僅洩密,還涉及刑責更重的干預司法罪

(本文經原作者劉家丞授權轉載,並同意 BuzzOrange 編寫導讀與修訂標題。首圖來源:擷取自中央社)