第三方支付這樣管對嗎?盤點現行法規監管的 8 大問題(上篇)

【我們為什麼推薦這篇文章】2020 年底台灣立法院進行了「第三方支付」的最大幅度修法。調整的內容對消費者而言,表示可在不同電支平台進行轉帳、處理外幣買賣、跨機構轉帳、紅利整合折抵等金融業務,是相當便利的服務。不過對於產業而言,這樣的修法到底有沒有對症下藥,與為台灣的數位發展創新博得更多空間呢?

中銀律師事務所馮昌國律師長期關注創新產業發展,並從法律角度提供專業意見。本專欄即為作者針對台灣數位創新發展,累積而成的法律筆記。本篇文章將針對影響深遠的「第三方支付」來場法律思辯討論。(責任編輯:賴佩萱)

第三方支付在台灣是個最舊的新名詞。

從十多年前 PayPal、支付寶等第三方支付工具席捲全球開始,台灣開始驚覺世界各國對「第三方支付」的擁抱,經過多少「先聖先賢」的倡議,我國終於在 2015 年 2 月 4 日通過「電子支付機構管理條例」(下稱「電支條例」或俗稱的「第三方支付專法」),給了這個存在多年但從來沒有「名份」的「第三方支付」一個法律地位。

然而,就跟大多數台灣的立法一樣,第三方支付專法秉持的是「先求不傷身體,再求效果 」的基本教義,所以雖然專法施行多年,第三方支付法制仍然有不少彆扭之處。
但是皇天不服苦心人,2020 年 12 月 25 日立法院終於三讀通過歷年來變動幅度最大的修法!

修法內容主要目的之一,應係整合原本「電子支付」、「電子票證」二元化管理的法制(白話文就是把卡片化的支付工具與網路/行動支付工具二合一)。

本次修法整體變動幅度雖然不小,但修法內容卻仍然沒有搔到「第三方支付」的癢處。所以,剛好透過這次修法,會陸續以幾篇不同角度的文章,跟大家聊聊「第三方支付」的心酸血淚點點滴滴。首先,讓我們從法律開始。

什麼是「第三方支付」?從法規定義說起

首先,本篇文章會先從最原初、最「純」的第三方支付(即「狹義的」第三方支付)— 實質交易的價金代收付 — 談起。

參酌電子支付機構管理條例第 3 條,我國對於第三方支付的定義其實很簡單,指的就是 經營實質交易代收轉付業務的業者 。若該業者經營收受儲值款項或帳戶間款項移轉的業務,則須依電子支付機構管理條例規定向金管會申請許可,成為電子支付機構後始得為之 。

另外,依照本次修法前的「電子支付機構管理條例」第 3 條及「電子支付機構管理條例授權規定事項辦法」規定,若僅經營代理收付實質交易款項,且所保管代理收付款項總餘額未逾 10 億元,便不屬於電子支付機構,而屬第三方支付服務業,主管機關則為經濟部而非金管會 。

因此,從法律的角度可以這麼理解:我國「做純的」第三方支付服務業(亦即不做儲值、不做非實質交易下的帳戶間資金傳輸等業務),限於代理收付實質交易款項總餘額低於 10 億元者 。

用白話文來說,就是平均單日經手代收付的總餘額,如果沒有超過新台幣 10 億元,理論上就跟一般文武百業一樣不需要任何特許與執照,而由經濟部進行相對自由的管理; 但是如果超過新台幣 10 億元,就應該取得電子支付機構的執照,然後劃歸金管會進行嚴格(也就是比照金融機構的管理密度一般)管制

上面的結論看起來一切都是這麼的合理。不過,裡面其實藏了一個十分巧妙的彩蛋:到底第三方支付該不該被當成特許金融業管理?為何這個代收付金額「10 億」的魔術數字,量變會導致質變?實在是個謎中之謎…. 這個「彩蛋」,在新法修正之後,到底有沒有解決呢?

第三方支付服務業被當成金融業監管,有八大問題

仔細想想,一個產業究竟應以「金融特許」或「一般行業」的屬性進行規管,更像是個「質」的問題(這個行業的 DNA 究竟是否涉及金融活動),而非「量」的問題(這個行業經手的金流有多少)。

一個簡單的邏輯是: 如果某種產業活動的本質是被定義為金融特許活動,不管它的規模是大還是小,都應該是需要被金管會透過執照制度嚴管 (例如:一家生意很差的銀行,就算只打算收 100 塊錢的存款或放 100 塊錢的貸款,都還是需要依照銀行法取得銀行業執照); 只有在某種產業活動的本質並非金融特許活動,這樣的產業活動才有可能(在某種條件下)不歸金管會管理

其實,金管會過去也表示,第三方支付的代收轉付,並無涉及銀行法第 29 條所定吸收大眾資金的規定,無納入金融監理必要的立場 ,以及立法者也於「電子支付機構管理條例第三條第二項授權規定事項辦法」中第三條立法說明:「代理收付實質交易款項業務本非屬金融特許業務範疇」互相呼應。因此, 狹義第三方支付服務業的本質,確實不一定非得被當成金融特許行業進行監管

經過上面蠻饒舌的推理,我們可以知道:所謂的第三方支付服務「業」,本質上應該比較不像「金融業」。但是,無論是 2020 年底修法前的電支條例或新法 ,「狹義的」第三方支付服務業,若其所保管代理收付款項總餘額超過一定金額(舊法(即現行法)為 10 億元),仍將被當成金融業監管 。這樣監管邏輯,其實有以下八大問題:

1. 法規差別待遇:實體、網路大小眼

目前我國從事代理收付業務的,不僅僅是網路或行動第三方支付業者,實體通路如超商或物流業者,亦發展代理收付業務甚久。據媒體報導,我國全年繳費帳單市場規模逾 19.3 億張,約估高達 3.2 兆的繳費金流,其中,超過 50 到 60% 消費者更選擇以現金方式,在便利商店臨櫃繳納帳單 ,不可否認實體據點優勢。

然而,自未來無現金社會發展趨勢的角度觀察,目前金管會或其他機關並未特別針對實體代理收付業者有規模上限制,卻針對第三方支付業者,要求業者若達日均代理收付餘額 10 億元以上,必須向金管會申請電子支付機構執照, 此種法規上差別待遇,明顯造成第三方支付業者與實體業者間被差別待遇的情況,嚴重影響代理收付業務市場的公平性,甚至變相懲罰使用科技作為代理收付業務為工具之第三方支付業者,產生「科技負面貼水」情形

2. 過度偏向前台導向之監管模式,忽略「純」第三方支付業者作為技術支援後台之本質

所謂第三方支付業者,其僅為提供代理收付服務,最終交易過程仍係由消費者以及信用卡收單機構完成,可見第三方支付業者所提供服務僅是單純資料傳輸服務,以作為串接收單機構與電商的平台,完成整體交易流程,消費者支付款項仍係直接進入由銀行管理之信託專戶或履約保證帳戶內,交易風險程度低。

而且,從消費者主觀認知角度切入,原則上第三方支付平台僅作為消費者完成交易之工具,消費者的交易關係乃成立於該使用平台之電子商務平台間,消費者認識的交易對象係為電商平台,並非第三方支付平台,與一般直接與消費者接觸,並面向消費者提供金融服務的金融機構有所不同。

狹義的第三方支付業者的主要功能,僅為提供金流科技解決方案,比較像單純金流資訊傳輸業者。因此, 細究第三方支付業者本質,終究與直接管理資金、面向消費者之金融機構有所不同,是否如同一般金融機構須具特許營業執照,不無疑義 。「齊頭式」的監理密度,對「純」第三方支付業者發展提供了負面誘因,反而不利台灣電商產業之發展

3. 第三方支付未依規定申請電子支付機構執照,違反的法律效果有欠妥當

(一)有違刑法謙抑性原則

依照無論新舊電支條例皆有刑責規定:若第三方支付業者,未依規定於代理收付餘額「超限」(現行法的門檻是逾 10 億元)時起算六個月內,向主管機關申請許可,行為人或負責人最重將處五年以下有期徒刑。 動用刑責伺候,自然是因為立法者認為超過代收付門檻後形同無照經營「金融業 」(但這樣的邏輯上其實並不妥當,請參考上文),對金融秩序已然造成危險,茲事體大。

然而,刑罰有其「謙抑性」(也就是不到真的必要,無須動用刑罰),刑法具有防止犯罪之最後手段性,應以人民受有重大生活利益的行為侵害始有保護之必要,其中若以犯罪前行為之危險犯,更應特別注意 。

為此,第三方支付業者未能於六個月內完成申請電子支付機構執照程序之行為,並未實現任何立法者假設之法律風險,其中更不排除業者僅以內部系統計算有誤,或申請執照之時程倉促,導致一時疏忽未能完成申請執照,因此對違反者一律處以五年以下有期徒刑及高額罰金,是否妥適不無疑義,更遑論法律上尚得透過其他行政管制之方式,例如處以罰鍰、連續處罰等行政處罰,促使第三方支付業者申請執照之可能性。

(二)違反罪刑相當原則之疑慮

法律上所謂罪刑相當原則,可以理解為俗稱的「以牙還牙、以眼還眼」的概念。即就比例性而言,係指犯罪輕重的序列需與處罰輕重的序列相應,例如比竊盜還嚴重的強盜罪,其刑罰在一般的情況下要比竊盜的刑度更重,而殺人又要比強盜處罰更重,亦即罪質相對較輕的犯罪無法適用較重的刑罰,而有所謂順序上均衡性 。因此,自罪刑相當原則角度觀察,電子支付機構管理條例第 44 條第 2 項刑度與以下行為類似之法規比較,似乎有被「升等」對待:

  • 洗錢防制法第 9 條

依照洗錢防制法第 9 條:「犯第二條第一款之罪者,處五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」;同法第 2 條第 1 款:「所稱洗錢,係指下列行為:掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」

觀察電支付條例中,要求超過門檻的第三方支付業者要申請特許營業執照,可能的管制目的之一,是為了避免業者未來可能實現洗錢上風險,然依照洗錢防制法第 9 條規定,立法者對於已實現的洗錢行為,最高刑度亦為五年以下,然針對第三方支付業者僅因未申請電子支付機構執照,存在較大的潛在洗錢風險,風險尚未實現,即受有五年以下有期徒刑之刑度, 無異與已實現洗錢風險等同視之 ,顯然輕重失衡。

  • 信託業法第 51 條

依信託業第 51 條:「違反信託法第 24 條規定,未將信託財產與其自有財產或其他信託財產分別管理或分別記帳者,其行為負責人處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

有關第三方支付業者之監管重點之一,即為交易安全之保證,其中涉及支付業者應辦理履約保證、信託專戶等規定 ,避免第三方支付業者不當挪用使用者資金之風險;然參酌信託業法中,就信託業者未將信託財產分別管理時,已部分實現立法者不當挪用資金的風險,其最嚴重刑度亦為五年以下徒刑,然於第三方支付業者僅未完成申請營業執照程序,其依法仍辦理履約保證、信託專戶,保管使用者資金之情形下,卻與信託業法第 51 條之情形刑度相等,可見如此刑度有違罪刑相當原則。

4. 過度「執照化」管制反而成為推展「無現金社會」之政策阻力

隨著行動支付、電子支付工具崛起,金管會曾於 2015 年推出「電子化支付比率過半、五年倍增計畫」,計畫於當時電子支付比率 26% 提升至 2020 年 52%,並於 2025 年達到 90%,顯示政府推動無現金化社會的決心 ;然而,據統計,電子支付占比從 2015 年底 26%,截至今年第一季占比卻僅為 38%,顯然無法達到今年年底達到 52% 之目標,甚至 我國民眾普遍認為必須至少要 16 年後,也就是至 2036 年後,台灣才有可能正式轉型為無現金社會 ,顯見我國無現金社會之發展過程相當緩慢。

依金管會於 2020 年 9 月份最新統計,有關非現金之支付工具包括信用卡、電子票證、電子支付業務等,惟其中電子支付加上電子票證機構的支付金額,在 2020 年全年度預計為 1 兆 2,108 億元((71.4 億元+29.5 億元)x 12 個月),僅占行政院主計總處公布 2019 年民間消費 9 兆 8,773 億元的比率約 1.2%,可見電子支付機構或第三方支付之金流量仍有大幅成長空間 。

既然政策推行進度落後,就應該卯起來追趕, 合理的做法應該是盡量建置有利於加速追趕進度的政策誘因,並盡可能降低拖累進度的障礙 。台灣的無紙化支付工具,除了信用卡、轉帳外,消費者最常使用的無庸置疑還是第三方支付工具,此從目前第三方支付服務業的家數共有一萬一千多家,若將整體第三方支付業者所經手的金流規模相加,至少上看數千億元即可得知 。

惟,我國目前對狹義第三方支付業者,仍僅採取有限度開放角度,即於一年平均日餘額 10 億元之範圍內,始排除申請特許營業執照之規定,對照現今發展規模日益茁壯之第三方支付業者,顯得代理收付餘額門檻之不合時宜,更遑論在現行監管架構下,一般實體超商進行代收業務,經手金流動輒數兆,遠逾一般第三方支付業者,卻無需受到金融監款,主管機關卻僅要求第三方支付業者除與收單機構簽約,尚須另外向主管機關申請電子支付機構執照, 造成利用科技作為代理收付媒介的第三方支付業者,反而受制於代理收付餘額的門檻 ,阻礙業務成長,令人不禁懷疑政府推動無現金化社會之決心(還是只有我在著急?)。

有關第三方支付法律監管的其他四大問題,請見《第三方支付這樣管對嗎?盤點現行法規監管的 8 大問題(下篇)》。

(本文經原作者 馮昌國 授權轉載,並同意 TechOrange 編寫導讀與修訂標題;首圖來源:pixabay。)

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